Pourquoi ce projet de loi, qui sera examiné à la fin du mois de JANVIER 2013, risque d’être retoqué en raison de sa non-conformité à la Constitution ?
Parce qu'il irait à l'encontre d'un «principe fondamental reconnu par les lois de la République».
Tout a été dit, ou presque. Hommes politiques, intellectuels, chercheurs, religieux, psychologues ou encore militants LGBT se sont exprimés. Mais jusqu'ici, on a peu entendu les juristes.
Ces PFRLR «Principe Fondamental Reconnu par les lois de la République».qui, depuis la Libération, permettent de donner à une loi ordinaire (liberté d’association et liberté de conscience…) une valeur constitutionnelle.
Pour qu’il y ait PFRLR, il faut que trois conditions soient remplies:
«Pour être "fondamental", le principe doit énoncer une règle suffisamment importante, avoir un degré suffisant de généralité et intéresser des domaines essentiels pour la vie de la Nation, comme les libertés fondamentales, la souveraineté nationale ou l’organisation des pouvoirs publics;
il faut, ensuite, que le principe trouve un ancrage textuel dans une ou plusieurs lois intervenues sous un régime républicain antérieur à 1946;
il faut, enfin, qu’il n’ait jamais été dérogé à ce principe par une loi républicaine antérieure à l’entrée en vigueur de la Constitution de 1946.»
C'est le cas du caractère hétérosexué (un homme et une femme) du mariage. Il est inscrit dans le Code civil depuis le début article 75 et précise que les deux parties au mariage devront faire «la déclaration qu'elles veulent se prendre pour mari et femme») et n'a jamais été remis en cause depuis.
La réforme du mariage serait «de nature à traumatiser l’intimité des structures personnelles et familiales de la population française, et à bouleverser jusque dans ses racines le droit du mariage et de la filiation».
Le Conseil constitutionnel pourrait reconnaître le caractère hétérosexué du mariage comme étant un PFRLR et le constitutionnaliser, en vertu de quoi une loi autorisant les mariages entre personnes de même sexe pourrait être déclarée contraire à la Constitution.
Pierre Devolvé, professeur émérite de l'université de Paris Panthéon-Assas, a également défendu cette thèse dans une tribune publiée dans le Figaro (en accès payant) et titrée «Mariage: un homme, une femme». Il rappelle que «les lois de la République sur le mariage l'ont conçu exclusivement comme l'union d'un homme et d'une femme et l'ont doté d'un statut à la base duquel se trouve la liberté du consentement de l'un et de l'autre» et ajoute que «si bien des articles relatifs au mariage y désignent, en termes généraux, les époux, tous impliquent qu'ils soient un homme et une femme; certains nomment expressément le mari et la femme, en particulier pour définir les droits et devoirs respectifs des époux».
Ce constitutionnaliste renommé affirme lui aussi que le caractère hétérosexué du mariage est «un principe fondamental que les lois de la République ont toujours mis en œuvre: il ne peut être modifié sans réforme de la Constitution».
Il suffirait donc qu'après l'adoption de la loi, un groupe de 60 députés ou sénateurs saisisse le Conseil constitutionnel pour qu'il statue sur ce point. L'UMP, où les partisans du mariage pour tous sont peu nombreux, pourrait par exemple saisir les Sages (si le parti ne s'est pas disloqué d'ici là).
Le Conseil constitutionnel peut changer ses habitudes cette fois-ci en constitutionnalisant le caractère sexué du mariage, surtout que les Sages se sont déjà exprimés sur la question l'année dernière, alors qu'ils étaient saisis par un couple de femmes souhaitant se marier. Ils ont estimé que «la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d'un homme et d'une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille».
Le Conseil constitutionnel autorise donc une inégalité devant le mariage entre les homosexuels et les hétérosexuels, mais se dédouane de toute responsabilité en précisant que cette décision ne lui appartient pas mais revient aux parlementaires.
Pour Pierre Devolvé, le caractère républicain du mariage hétérosexué ne fait aucun doute
On a donc des juristes qui assurent que le mariage hétérosexué est un PFRLR et d'autres qui soutiennent exactement le contraire.
Le débat reste ouvert, et ce sera aux Sages de trancher.
CJ Lebon sens
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